Meta 16: Protocolo de Nagoya en vigor y en funcionamiento

• La implementación nacional del Protocolo de Nagoya sigue siendo un desafío, incluso la adopción de la participación plena y efectiva de los pueblos indígenas y las comunidades locales.
• La adopción de un enfoque basado en los derechos humanos para el acceso y la distribución de beneficios, y la incorporación del Protocolo de Nagoya en un marco holístico de biodiversidad mundial posterior a 2020, brindará nuevas oportunidades de concertar múltiples acuerdos de distribución de beneficios con los pueblos indígenas y las comunidades locales.
• La aplicación de enfoques innovadores, como la participación en los beneficios derivados del uso de los recursos biológicos y el biocomercio, y el respeto y la promulgación del reconocimiento legal de los diversos protocolos comunitarios y el derecho consuetudinario, abre el potencial para aumentar las asociaciones entre los gobiernos, el sector privado y los pueblos indígenas y las comunidades locales.

“Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales”.

“Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos.”

— Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas

El Protocolo de Nagoya va más allá que el CDB al especificar los derechos que los pueblos indígenas y las comunidades locales tienen a la distribución de beneficios justa y equitativa, sobre la base de términos mutuamente acordados, que surgen de la utilización de los recursos genéticos en poder de los pueblos indígenas y las comunidades locales y sus conocimientos tradicionales asociados. El Protocolo especifica que esto incluye:

• Los derechos al consentimiento informado previo, cuando se accede el conocimiento tradicional asociado con los recursos genéticos.
• El derecho a que las Partes tengan en cuenta sus leyes consuetudinarias, protocolos y procedimientos comunitarios al cumplir con sus obligaciones en virtud del protocolo.
• Los derechos a la no restricción de su uso consuetudinario y al intercambio de recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados.

También se reconoce el papel y las contribuciones distintivas de las mujeres en los procesos de acceso y distribución de beneficios.

Los pueblos indígenas y las comunidades locales son responsables por una diversidad biológica y genética considerable de las plantas y los animales. Sin embargo, la implementación de todas estas disposiciones deja mucho a la discreción de los gobiernos en lo que respecta a los arreglos legales, políticos y administrativos nacionales y a la forma de aplicar el Protocolo de Nagoya.

La experiencia con la implementación nacional revela una amplia gama de oportunidades y riesgos, con resultados potenciales que dependen en gran medida de la participación significativa de los pueblos indígenas y las comunidades locales en la puesta en funcionamiento e implementación nacional del Protocolo de Nagoya.¹ Un marco de política nacional fundamentado en un enfoque basado en los derechos humanos para el acceso y la distribución de beneficios, consistente con el derecho internacional y respetuoso de las normas consuetudinarias, proporciona una base sólida para hacer realidad los beneficios para los pueblos indígenas y las comunidades locales, tal como se prevé en el Protocolo de Nagoya.²

Desafíos enfrentados en la implementación del Protocolo de Nagoya

Hasta la fecha, la implementación del Protocolo de Nagoya ha sido muy limitada, incluidas las disposiciones que se relacionan directamente con los pueblos indígenas y las comunidades locales en donde éstos han establecido derechos sobre los recursos genéticos. La decisión de la COP-MOP adoptada por las Partes en el Protocolo de Nagoya identificó prioridades y desafíos prácticos con respecto a los pueblos indígenas y las comunidades locales. Entre éstos se encuentran: determinar cómo se aplica el concepto de “pueblos indígenas y comunidades locales” a nivel nacional; aclarar los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades locales sobre los recursos genéticos y/o los conocimientos tradicionales asociados con los recursos genéticos; identificar los diferentes grupos de pueblos indígenas y comunidades locales; comprender la forma en que están organizados, y vincular los conocimientos tradicionales con los titulares de dichos conocimientos.³

La siguientes acciones posibles fueron identificadas: apoyar a la creación de capacidades de las Partes y los pueblos indígenas y las comunidades locales en relación con cuestiones sobre el acceso y la participación en los beneficios; aprovechar la labor pertinente del Grupo de Trabajo sobre el Artículo 8 (j) sobre el concepto de pueblos indígenas y comunidades locales; establecer mecanismos nacionales para la participación de los pueblos indígenas y las comunidades locales; apoyar la coordinación y el desarrollo institucional dentro y entre los pueblos indígenas y las comunidades locales para abordar cuestiones de acceso y participación en los beneficios, incluso mediante el desarrollo de protocolos comunitarios; y crear capacidad para ayudar a los pueblos indígenas y las comunidades locales a desarrollar requisitos mínimos para términos mutuamente acordados y cláusulas contractuales modelo para la distribución de beneficios.

Muchos de los desafíos mencionados anteriormente fueron abordados cuidadosamente por el Acuerdo de Distribución de Beneficios de Rooibos (Rooibos Benefit-Sharing Agreement) (ver Recuadro 37), que muestra cómo se pueden establecer condiciones propicias, con lecciones aplicables mucho más allá de la experiencia de África meridional.

Las experiencia provenientes de Sri Lanka (véase Recuadro 38) y Kenia (véase Recuadro 39) demuestran cómo los pueblos indígenas y las comunidades locales están utilizando los protocolos comunitarios para reconciliar los sistemas legales e institucionales modernos con los sistemas y procedimientos de derecho consuetudinario para abordar preocupaciones prioritarias en sus países y comunidades.

Los protocolos comunitarios son usualmente holísticos y se centran en las prioridades y preocupaciones de los pueblos indígenas y las comunidades locales en función de sus necesidades en localidades y contextos específicos. La aplicación de enfoques innovadores basados en los derechos para la distribución de beneficios, con el reconocimiento jurídico de diversos protocolos comunitarios y del derecho consuetudinario, abre la posibilidad de aumentar las asociaciones entre los gobiernos, el sector privado y los pueblos indígenas y las comunidades locales. Aprendiendo de varios ejemplos de protocolos comunitarios elaborados en África y extrayendo enseñanzas de ellos, los investigadores ofrecen las siguientes conclusiones sobre la aplicación del acceso y la distribución de beneficios en África:

“… la implementación de ABS [access and benefit-sharing] [acceso y participación en los beneficios] es mucho más significativa para las comunidades si adopta una visión amplia y estratégica: otorgando a las comunidades los derechos sobre sus recursos genéticos, incluyendo las obligaciones para los usuarios nacionales en sus marcos nacionales de ABS, y vinculando ABS con biocomercio y con opciones de valorización local y nacional. Desde una perspectiva comunitaria, las distinciones de lo que constituye la utilización en el sentido estricto del Protocolo de Nagoya, y la separación del conocimiento tradicional del uso de los recursos con los que está asociado, pueden ser muy artificiales”.⁵

Al incorporar el Protocolo de Nagoya dentro del Marco Mundial de la Diversidad Biológica posterior a 2020 se abre la oportunidad de maximizar las disposiciones de distribución de beneficios con los pueblos indígenas y las comunidades locales a través de sinergias con otros instrumentos mundiales como los derechos de los agricultores en virtud del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura, la “Iniciativa Bio Trade” de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, y los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas, respaldados por un enfoque basado en los derechos humanos y sin dejar a nadie atrás.

Los pueblos indígenas y las comunidades locales pueden fortalecer su capacidad para participar en acuerdos de acceso y de participación en los beneficios al:

• Identificar la representación comunitaria y las autoridades competentes.
• Desarrollar los procesos para acordar estatutos comunitarios y/o protocolos comunitarios.
• Estudiar y participar en los procesos legislativos y de políticas nacionales y regionales, como las Directrices prácticas de la Unión Africana para la aplicación coordinada del Protocolo de Nagoya en África.
• Buscar el asesoramiento legal y técnico para negociar con terceros.
• Fortalecer el monitoreo comunitario, incluyendo la participación en puntos de control nacionales y regionales.

Todos los usuarios de los recursos biológicos y los conocimientos tradicionales asociados deben estar informados y abiertos a negociar con los pueblos indígenas y las comunidades locales los acuerdos de acceso y participación en los beneficios, cumpliendo al mismo tiempo los protocolos comunitarios y las reglamentaciones nacionales.

Los gobiernos, en asociación con los pueblos indígenas y las comunidades locales, deben adoptar políticas, marcos jurídicos y orientaciones de base amplia que sean coherentes con sus múltiples obligaciones internacionales, incluido el reconocimiento de los derechos sobre los recursos tradicionales de los pueblos indígenas y las comunidades locales y los conocimientos tradicionales asociados. Esto incluye:

• Reconocer los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades locales a sus tierras, territorios y recursos y los conocimientos tradicionales asociados, y garantizar su participación plena y efectiva en los procesos nacionales sobre acceso y distribución de beneficios.
• Establecer mecanismos para facilitar acuerdos de distribución equitativa de beneficios entre los pueblos indígenas y las comunidades locales y los usuarios de los recursos biológicos y los conocimientos tradicionales asociados, incluido el acceso a la experiencia jurídica y la mediación en todos los niveles en la asociación con los pueblos indígenas y las comunidades locales.
• Acordar indicadores estructurales, de proceso y de resultados para monitorear la implementación del Protocolo de Nagoya de acuerdo con otros instrumentos mundiales que promueven la distribución de beneficios con los pueblos indígenas y las comunidades locales.
• Promover el pluralismo jurídico y las interfaces entre el derecho local, nacional e internacional, incluido el respeto y el reconocimiento de los protocolos comunitarios, el derecho consuetudinario y las instituciones consuetudinarias de los pueblos indígenas, de conformidad con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los campesinos y otras personas que trabajan en zonas rurales.

• Convenio sobre la Diversidad Biológica (2018) Evaluación y revisión de la eficacia del Protocolo (artículo 31). Decisión adoptada por las partes en el Protocolo de Nagoya sobre acceso y participación en los beneficios 3/1. CBD/NP/MOP/DEC/3/1. Montreal: Convenio sobre la Diversidad Biológica.
• Tobin, B.M. (2013) ‘Bridging the Nagoya compliance gap: The fundamental role of customary law in protection of indigenous peoples’ resource and knowledge rights’. Law, Environment and Development Journal 9(2).
• Lassen, B., Jansen, L., Rasolojaona, J., Githaiga, C., Fey, L. y Bossou, B. (2018) Community protocols in Africa: Lessons learned for ABS Implementation. Natural Justice y la Iniciativa de Desarrollo de Capacidades ABS. Disponible en: https://naturaljustice.org/wp-content/uploads/2018/11/2018_Community-Protocols-in-Africa_Lessons-Learned_Natural-Justice.pdf.
• Ruiz, M. y Vernooy, R. The custodians of biodiversity: Sharing access to and benefits of genetic resources. Londres: Routledge.
• Schroeder, D., Chennells, R., Louw, C., Snyders, L., y Hodges, T. (2019). ‘The Rooibos Benefit Sharing Agreement–breaking new ground with respect, honesty, fairness, and care’. Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics29(2), páginas 285–301.